Care sunt şansele RM împotriva Le Bridge în arbitrajul internaţional?

 
La 23 august 2011 cetăţeanul francez Franck Charles Arif a depus o cerere privind instituirea procedurii arbitrale în faţa Centrului Internaţional pentru Soluţionarea Disputelor Investiţionale (ICSID). Este primul dosar în această instanţă împotriva Republicii Moldova, care a aderat la Convenţia ICSID începând cu 4 iunie 2011, chiar dacă însăşi Convenţia a fost semnată încă în 1992.
   
Mecanismul arbitrajului investiţional, ca alternativă arbitrajului comercial, are drept fundament răspunderea obiectivă a statelor pentru încălcarea drepturilor investitorilor protejate prin tratatele bilaterale de protecţie a investiţiilor. Din start trebuie să menţionăm că mecanismul arbitrajului investiţional, care a luat avânt în mijlocul anilor 90 a secolului XX, dar şi mai mult după falimentul Argentinei în 2001, în prezent atrage tot mai multe critici. Acestea se referă la viciile esenţiale ale sistemului, în principal dreptul unui arbitraj privat de a interveni în exercitarea atribuţiilor de drept public, lipsa limitelor răspunderii statului şi posibilitatea largă pentru interpretarea şi aplicarea normelor naţionale de drept public.
 
În esenţă, persoane private selectate drept arbitri au dreptul să determine legalitatea actelor normative emise în exerciţiul puterii publice şi să adjudece bani publici în beneficiul unor investitori care pretind încălcarea drepturilor rezultate din tratatele de protejare a investiţiilor. În lipsa limitelor răspunderii statului, în acest fel este dezechilibrat raportul dintre compensarea echitabilă, pe de o parte, şi alegerea democratică şi discreţia publică, pe de alta. Mai mult, se creează un sistem judiciar supra-naţional, care este de natură să submineze independenţa sistemului judecătoresc naţional. Într-un studiu recent pan-european se constată că tratatele bilaterale de protejare a investiţiilor prezintă pericol pentru ordinea publică, guvernarea democratică şi interesul public.
 
Evident, toate aceste îngrijorări teoretice trebuie raportate în speţă la starea sistemului public, în general, şi a sistemului judiciar, în particular, în Republica Moldova. Într-adevăr, din informaţiile disponibile compania Le Bridge a avut de pătimit din urma acţiunilor autorităţilor statului, în special ale comisiei de licitaţie care, în mod ilegal (aceasta rezultă din hotărârile judecătoreşti irevocabile, care au putere de adevăr judiciar), i-a adjudecat dreptul de amplasare a magazinelor duty-free la punctele de hotar. Mai mult, instanţele naţionale nu au ţinut cont de faptul că anularea rezultatelor licitaţiei aduce prejudiciu material companiei, exprimat prin cheltuieli directe şi venit ratat (în general, instanţele de judecată naţionale sunt încă puţin sensibile la chestiuni comerciale, cum sunt venitul ratat sau prejudiciul reputaţional).
 
Totuşi, este de aşteptat ca curtea de arbitraj să examineze atent şi sub toate aspectele atât prestaţia statului, cât şi prestaţia investitorului. În primul rând, în cazul contractelor de chirie în incinta Aeroportului Internaţional Chişinău, locatorul nu este o autoritate a statului, dar o întreprindere de stat, fapt care, sub aspect de posibilă răspundere a statului, atribuie o cu totul altă conotaţie litigiului în faţa arbitrajului instituţional. În al doilea rând, existenţa prejudiciului investitorului încă nu înseamnă lipsa unui tratament just şi echitabil din partea statului, prescris de Convenţia de încurajare şi protejare reciprocă a investiţiilor. În jurisprudenţa recentă, arbitrii ICSID sunt extrem de prudenţi în a încadra anumite acţiuni ale autorităţilor publice, întreprinse cu bună-credinţă şi în exerciţiul puterii suverane, în fapte de tratament injust şi inechitabil a subiectului care pretinde despăgubiri. În al treilea rând, se pare că însăşi investitorul a păşit cu stângul atunci când a apelat în paralel atât la CEDO cât şi la arbitrajul investițional.
 
Jurisprudenţa ICSID conţine mai multe exemple, inclusiv foarte recente, în care curtea nu a dat câștig de cauză petentului, dând o apreciere obiectivă tuturor circumstanțelor cazului (într-un caz similar speţei statul a obţinut câştig de cauză, iar petentul a fost obligat să achite cheltuieli de arbitraj de câteva milioane de Euro).
 
Putem astfel constata, pentru moment, că perspectiva litigiului în cauză pentru Republica Moldova nu este deloc sumbră, însă şansele de victorie sunt direct proporţionale resurselor profesionale pe care organele statului vor înţelege să i le aloce. Dincolo de riscul pierderilor materiale însemnate, acest litigiu creează un precedent important pentru viitor, iar scorul acestuia va încuraja sau, invers, va descuraja şi alţi investitori străini (sau pseudo-străini) să-şi caute rezolvarea problemelor din contul bugetului public naţional.
 
ECO